2004年3月16日周某向某公司认购其开发的位于广元市北街“某商城”一楼A17、A18号营业房两间，房款共计320万元，其中约定首付100万，其余220万元待主体工程完工后七日内向某公司交清余款或办理按揭;签订认购书后，周某实际向某公司缴纳160.3259万元。
2004年10月13日某公司与中国农业银行广元市分行签订《商品用房抵押贷款合作协议书》，约定：某公司开发的“某商城”项目工程，由农行广元分行提供商业用房抵押贷款，某公司提供担保，并承诺：与该项目有关的建造和销售活动存款、结算业务集中在农行广元分行办理等。
2004年11月9日双方签订《商品房买卖合同》，约定交房期限2005年1月31日;在签订该合同时，周某向某公司支付160.3259万元，余款由某公司协助周某办理按揭，其中第七条约定周某逾期付款的违约责任：逾期超过60日，某公司有权解除合同。
2004年11月9日双方又签订《合同补充协议》(按揭付款)，约定购房款157万元，由周某采用银行按揭贷款支付，在签订《商品房买卖合同》后七日之内，向出卖人提交按揭贷款所需全部合法、有效资料。其中第三条约定：“买受人经贷款行审查不符合按揭贷款条件的，在接到出卖人通知之日起七日内采取其他付款方法结清全部购房款，逾期买受人按日向出卖人支付按揭款总额万分之五的违约金。买受人结清全部购房款及违约金后，方有权要求出买人按《商品房买卖合同》第八条的规定交房”、第四条同时约定：“买受人若确无提高按揭首付款能力的，或确无能力采取其他方式结清房款的，在出买人通知之日后，出卖人有权收回该房屋另行出售，并由买受人承担相应的违约责任。” 同日某公司向周某提供了抵押权人为农行广元市分行的《按揭贷款申请表》。
由于周某按揭贷款157元一事未被农行批准，于2005年1月27日周某向某公司提出申请，要求将其购买的A17、A18购房人更名为王某某、赵某某，目的系为了便于向农行贷款。
2005年1月28日某公司向周某及其代理人发函要求揭清全部购房款，若收到该函次日起七日内不能揭清全部购房款，某公司有权解除合同，收回该房屋另行出售，并由周某承担相关违约责任。
2005年1月31日周某在收到某公司向其发出的余款催交函告后，向某公司发出《关于要求继续履行合同的函》，要求不能解除合同。
2005年2月1日农行四川分行书面批复广元分行，关于周某按揭贷款一事，鉴于按揭营业价过高，且该笔贷款属于个人投资行为等问题，不同意向周某发放个人按揭贷款157万元。
2005年2月3日，周某向某公司发出《关于履行合同的函》，提供几种解决本争议的方案。
2005年2月5日某公司再次向周某发出要求其尽快支付余款的函，否则在七日后将解除合同。
2005年2月6日、7日周某分别筹备70、90万元现金存入工行、农行，意表有履行能力。
2005年2月23日，某公司又一次向周某发函，要求按约履行合同的函。
2005年2月24日，周某对此函予以回复，说明某公司限期履行合同不符合约定与法定原因。
2005年3月16日广元市中区信用联社营业部向某公司发出通知，通知周某及某公司按照按揭贷款应具备的贷款资料及手续齐备，在房管处办理按揭贷款登记，要求某公司存足保证金15.7万后，该部同意在三天内给周某办理157万元的贷款。
2005年3月18日，广元市中区信用联社营业部向某公司发出通知，由于某商场贷款按揭是在农行办理，故其部不同意给周某按揭157万元的贷款。
2005年3月22日，周某向某公司打入60万元的购房款，以表提高按揭首付，但某公司予以拒绝接受。
2005年3月30日向广元市中区人民法院起诉要求某公司继续履行合同。
2005年3月31日，某公司向周某及其代理人发出解除双方2004年11月9日签订的《商品房买卖合同》函告。
2005年4月8日，某公司又向周某发出通知，解除双方于2004年11月9日签订的合同。
2005年4月9日，某公司又在广元日报刊登：该公司2005年3月30日向周某发出的解除双方于2004年11月9日签订的《商品房买卖合同》函告，并要求周某前来办理退款手续。
2005年7月7日某公司向广元市中区人民法院提起反诉，要求确认解除合同有效，并支付房屋占用租金等。
在代理本纠纷过程中，本所律师在认真分析相关事实、材料、法律法规基础上，提出如下代理意见：
(一)周某不能按揭贷款，是双方当事人预料之中的事，某公司对此并无过错。
一审法院认为：周某按照《商品房买卖合同》第六条约定，已按时支付了160.3259万元首付款，并在2005年3月22日又向某公司支付了60万元尾款，所以是如期履行了约定义务，而未能按揭到贷款，是由于出售房价过高以及周某个人投资行为，才导致周某未能按揭成功，所以某公司对未能按揭成功负有责任，并要求其继续按合同约定协助周某办理按揭贷款。而事实上，双方真实意思是由周某办理按揭的一切手续，某公司提供按揭银行及其担保等辅助性工作。在签订《房屋买卖合同》、《补充协议》时，双方均知道按揭银行只能为农行广元分行，而且有可能不能获得按揭贷款，所以在《补充协议》第三、四条明确约定：由于周某不符合按揭贷款的条件，那么周某应在七日内付清全部余款，否则需支付违约金。在前条基础之上，若周某仍不能付清全部余款，某公司有权解除合同。本案中周某未能获得贷款系由于个人投资行为，而某公司解除合同的行为系行使双方当事人订立合同时的真实意思。一审法院的这一认定不仅不尊重当事人的意思自治，而且还认为周某没有获得贷款系由于某公司出售房价过高所导致，某公司应对此后果承担一定的责任，法院事实认定于法无据。
(二)周某向银行存款并不代表其就有履行能力。
周某在2005年2月6、7日为了证明其有强大的履行能力，而分别向工行、农行存款70、90万元，所以不能适用《补充协议》第四条约定解除权，即第四条约定条件不能成立，某公司解除合同系其单方行为，应认定为无效行为。事实上周某向银行存款160万，并不能排除其系挪用其他款项或借钱存入银行后又立即支取的合理怀疑，而一审法院对这本无任何关系的事实予以采信，认为周某有支付购房款的履行能力。
(三)提起诉讼并不防碍某公司单方解除权。[page]
一审法院认为某公司在2005年4月8日提出解除合同无效，一是因为周某已经在同年3月30日以向该院提起诉讼，二是约定解除权的条件不存在，所以2005年4月8日发出的解除权，系无效的单方擅自行为。事实上，周某起诉某公司是行使的诉权，而某公司解除合同是行使的单方解除权，这是两个互不影响的权利，于法有据。
(四)一审法院认为合同第15条、补充协议第3、4条约定违反强行规定
所谓强行规定，系指双方当事人的约定侵犯了国家、集体和其他第三人的合法权益。而本案中《商品房买卖合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后在二期交房后180日内，将办理产权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”从该约定可知双方当事人并没有侵犯国家、集体、第三人的合法权益。而一审法院确认为该约定违反《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定，即“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，防地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必须的证明文件。”从这条规定可知，法律法规规定是买受人办理土地登记与房屋产权过户登记的期限为90日，而并非出卖人，即买受人办理相关手续必须在90日内完成，并且双方约定的180日也并没有损害国家、集体、第三人的利益，相反更进一步体现了双方当事人的意思自治，更应该尊重当事人的意志。
关于《补充协议》第三、第四条约定，一审判决认为：这两条约定违反《商品房合同纠纷若干解释》第15条有规定的三个月合理期限，即“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”从本条规定的可知，法律法规非常尊重当事人的意思，即当事人另有约定的除外，而本案双方当事人在《补充协议》中约定，如果周某贷款被否定后，某公司在催告后七日内必须用其他方式还清所有款项，否则某公司就可以行使解除权。据此，一审法院不仅不尊重当事人的意思自治，更没有尊重法律法规的规定。
(五)因为房价过高及用于个人投资，周某办理按揭被农行否定，法院认为：不能作为某公司行使约定解除权的条件。
一审法院认为：周某未能获得贷款系因为个人投资以及房价过高所导致，该原因与双方约定解除条件不符，所以某公司无权行使该解除权。就本案补充协议第三条约定：“买受人经贷款行审查若不符合按揭贷款条件的……”，从以上约定可知，周某按揭贷款因属于个人投资行为而被农行否定，完全符合双方约定的不符合贷款条件，所以某公司完全可以行使约定解除权，而一审法院确否定这一事实，认为某公司解除合同于法无据。
(六)适用法律错误。
第一、错误适用《合同法》第一百六十七条的规定。
一审法院认为：周某在签订合同后支付了220.3259万元，已履行了总房款标的的三分之二房款的义务，足以证实周某按约履行合同，其理论依据是《合同法》第一百六十七条的规定，即“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”本条规定之意非常清楚，只要分期付款买受人未付款达到了总金额的五分之一，出卖人就有解除权，而本案周某尚有97万元没有履行，占未履行款项的三分之一，远远大于法定的五分之一，而一审法院确认为是某公司违反该规定，不知其法理何在。
第二、《合同法》第四十一条格式条款。
一审法院认为：《商品房买卖合同》是某公司提供的格式合同，所以该合同第六条约定的“银行按揭”并没有明确是向那家银行按揭，所以根据《合同法》第41条的规定不利解释原则，应认可周某的理解方式，即随便向那家银行申请按揭都行。事实上某公司提供的合同并不是格式合同，而是示范合同，在此法院将示范合同与格式合同混为一谈。双方当事人在合同中约定“银行”属于约定不明确，对此并没有产生歧义，为此应依据《合同法》第六十一条的规定，即“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”在建筑行业，贷款人向银行申请贷款，必须由开发商要向贷款银行提供担保，为此形成一个一项工程只能向一个银行办理按揭的惯例。而本案中周某在与某公司签订《商品房买卖合同》时，就以明确的方式告知该项目工程为应向农行提起申请贷款，这些情况完全说明，周某是知道办理按揭的银行只能为农行，所以一审法院适用合同法第四十一条作出不利某公司的解释，是法律适用错误。
(七)事实认定及其笔误。
第一、P9第五行称60万元系“尾款”认定不对，因为这是周某在履行主要义务，尚有97万元未履行，并不是尾款。
第二、p7第九行中称：《商品房买卖合同》第六款，而该合同中并没有“第六款”的表示。
(八)关于新证据的理解。
二审中某公司提供的《农行按揭贷款的协议书》证据，不符合《证据规则》中的新证据的规定，可能不能得到二审法院的认可。
(九)关于周某转帐60万元性质认定。
判决书中提到原告于2005年3月22日再次提高首付款向被告支付购房款60万元，以提高首付方式有利于在市农行办理按揭。期间，农行同意办理按揭，并电话通知被告提供相应资料。尽管农行通知某公司无书面证据支持周某的请求，但某公司对此笔资金拒收，理由并不充分，该证据对某公司非常不利。
(十)某公司多次向周某发出《催款函》，其解除权形成之日，应以周某最后一次(即2005年2月23日)收到之日起满七日后，某公司才享有解除权。
(十一)由于解除合同后其使用期间的房屋使用费应给予补偿。
根据《合同法》第一百六十七条第二款：“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”据此，某公司可以向周某主张要求支付占用房屋所产生的租金。[page]
(十二)某公司有权解除购房合同。
根据《合同法》的规定，合同解除分为：约定解除、协议解除和法定解除。结合本案的基本事实，某公司既享有约定解除权，又享有法定解除权。
第一、某公司享有约定解除权
《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。”这是对约定解除权的规定，它是指当事人在合同中约定，合同成立以后，没有履行或没完全履行之前，由当事人一方在有解除合同条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同消灭。对事先约定解除权，充分体现了法律对当事人合同目的的尊重。其特点有：首先约定解除属于事前的约定，它规定在将来发生一定情况时，一方享有解除权;其次约定解除权的合同是确认解除权，其本身并不导致合同的解除，只有在当事人实际行使解除权后方可导致合同的解除;其三约定解除权必须在规定的期限内行使，且常与违约的补救和责任联系在一起，只要合同一方违反合同规定的主要义务且符合解除条件，另一方就享有解除权，从而当这种解除发生时，就成为对违约的一种补救方式。《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，双方当事人在《补充协议》第三条约定：“买受人经贷款行审查不符合按揭贷款条件的，在接到出卖人通知之日起七日内采取其他付款方法结清全部购房款，逾期买受人按日向出卖人支付按揭款总额万分之五的违约金。买受人结清全部购房款及违约金后，方有权要求出买人按《商品房买卖合同》第八条的规定交房”、第四条约定：“买受人若确无提高按揭首付款能力的，或确无能力采取其他方式结清房款的，在出买人通知之日后，出卖人有权收回该房屋另行出售，并由买受人承担相应的违约责任。”这两条约定实际上是递进关系，但都以买受人经贷款行审查不符合按揭贷款为前提条件，第三条承担违约责任，而第四条是约定周某在接到某公司催款函告后七日内无法付清为解除条件。农行于2005年1月27日就否定周某按揭贷款一事，应该认定为约定条件出现，为此，某公司在2005年1月28日、2月5日、2月27日分别向周某发函要求在七日内支付全部余款，但周某并没有在七日内支付余款，所以某公司按照约定在同年3月31日、4月8日向周某发出解除合同函告。
第二、某公司享有法定解除权。
所谓法定解除，是指在合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权，而使合同效力消灭的行为。法定解除是当事人一方行使法定解除权的结果，在法定解除条件成就时，解除权人可直接行使解除权将合同解除，不必征得对方同意。另外，法定解除权与约定解除是可以并存的。一方面，约定解除权可以对法定解除权作具体的补充。另一方面，当事人之间的约定也可以改变法定解除权。从合同自治原则出发，这些约定均应是有效的。法律规定解除的条件，实际上也是对违约情况下的解除所做出的限制。即只有根本违约才能行使解除权。第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，可以解除合同;……”该条款实际上将根本违约作为了兜低条款，这实际上是将根本违约作为解除合同条件。根本违约制度突出了违约后果对责任的影响，旨在允许受害人寻求解除合同的补救方式。因为在一方违约以后，受害人仅接受损害赔偿是不公平的，如果受害人不愿意继续保持合同的效力，则应允许受害人解除合同。而根本违约则旨在确定合同被废除的情况、给予受害人解除合同的机会。而本案中周某尚有97万元余款未支付，根据《合同法》第一百六十七条：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”可知，分期付款的买卖合同只要未付款金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。这实际上给予了我们一个判断是否是构成根本违约的标准，即在分期付款只要达到了五分之一的未付款，那么就标志买受人已经达到根本违约的程度，至于是解除合同还是要求承担违约金，选折权完全在出卖人，为此，某公司完全可以依法行使法定解除权。
合同法第94条第三项要求，只有在一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行，另一方才能解除合同。据此可见，第一必须是债务人在履行期限到来后未履行主要债务，而不是未履行次要债务。第二必须经过债权人的催告履行。第三债权人要给予债务人一段合理的宽限期，使债务人继续准备履行。在合理的宽限期到来后，如果债务人仍不履行，则债权人有权解除合同。至于宽限期多长才算合理，对此要根据每一个具体的案件来确定。第四履行期限对合同目的实现应依具体情况确定。本案中某公司不仅履行了告知义务，而且还给周某一个合理的期限履行，但周某在此期限内并没有履行相关义务，为此，某公司完全有理由解除合同。
《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”从以上规定可知，在当事人享有法定或约定解除权的情况下，当事人单方面行使解除权不必经过对方当事人的同意，只要享有解除权的一方将解除合同的意思表示直接通知对方即可发生解除合同的效果。由于周某在合理期限内没有履行主要付款义务，所以某公司享有解除权。
综上所述，我所律师根据充分的事实与证据提出一审法院不仅在事实认定不清，而且使用法律错误，要求依法改判的诉讼请求。本案中由于周某没有按期履行付款义务，所以某公司完全可以据此行使解除权。
某中级人民法院经审理，最终采取了我所律师意见，依法作出改判。
